Le droit français distingue traditionnellement la preuve illicite (obtenue en violant la loi, par exemple, un texte pénal) de la preuve déloyale (obtenue par ruse, piège ou à l’insu de l’adversaire, comme un enregistrement clandestin). Historiquement, l’ordre administratif, tout comme l’ordre judiciaire (avant 2023), écartait souvent la preuve déloyale. Mais l’introduction de la preuve illicite ou déloyale dans le secteur privé, n’autorise pas pour autant les Fonctionnaires à utiliser ces moyens.
L’évolution récente du droit judiciaire, applique désormais le même critère d’indispensabilité/proportionnalité aux deux types de preuves.
L’arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 22 décembre 2023 a été qualifié de « petite révolution » juridique. Cette décision a rompu avec le principe de l’irrecevabilité systématique des preuves déloyales en matière civile et sociale. La Cour de cassation a établi un nouveau critère de conciliation entre le droit à la preuve et l’exigence de loyauté, inspiré de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Le droit administratif positif continue de suivre sa logique propre. Le juge administratif exige traditionnellement de l’employeur public une grande loyauté dans l’établissement de la faute. Toutefois, cette loyauté n’empêche pas l’administration de recourir à des preuves factuelles pour établir les manquements. La jurisprudence administrative valide la recevabilité des preuves obtenues par l’administration si elles sont issues de la sphère publique ou accessibles, sans manœuvre frauduleuse.
Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille (9 juillet 2024, n°22MA02988) a ainsi validé l’utilisation d’images, extraites d’un système de vidéosurveillance disposé sur la voie publique. Elles peuvent légalement être utilisées pour établir la réalité des faits justifiant une sanction disciplinaire prise à l’encontre d’un agent public.
Le Conseil d’État rappelle « qu’en l’absence de disposition législative contraire, l’autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen ». (CE, 16 juillet 2014, n°355201)
Le Conseil nuançait toutefois sa position précisant que « tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté ; qu’il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l’encontre de l’un de ses agents sur des pièces ou documents qu’il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie ».
Logiquement, pour la CAA de Marseille : « Les images extraites d’un système de vidéosurveillance disposé sur la voie publique, constituent des éléments de preuve qui, n’ayant pas été obtenus par des stratagèmes ou des procédés déloyaux, peuvent légalement être utilisés pour établir la réalité des faits retenus à son encontre ».
Le facteur le plus aggravant pour l’agent public est le risque d’une sanction pour faute dérivée. Si un agent choisit de recourir à un procédé déloyal (comme l’enregistrement clandestin d’une conversation) pour prouver son innocence face à une faute initiale, il commet simultanément une violation de son devoir de loyauté, de discrétion professionnelle et de réserve (articles L.121-1 à L.121-11 du Code général de la fonction publique).
Même dans l’hypothèse d’un alignement futur du Conseil d’État sur le critère d’indispensabilité, l’agent public ne pourrait pas échapper à la qualification de manquement statutaire pour l’acte d’acquisition de la preuve. En droit de la fonction publique, la réception d’une preuve déloyale au bénéfice de l’agent pourrait s’accompagner d’une sanction disciplinaire distincte pour violation du devoir de loyauté. L’agent risquerait d’obtenir la recevabilité de sa preuve pour écarter une sanction plus grave (exclure une faute), tout en étant lui-même sanctionné pour la méthode employée, illustrant la force du statut dérogatoire de la fonction publique par rapport au secteur privé.
CAA Nancy, 30 avril 2024, n° 22NC01016 : Un agent avait fait installer un dispositif d’enregistrement dans un véhicule de service pour piéger un collègue. La cour a jugé que cette démarche violait les obligations de loyauté, dignité et exemplarité.
TA Lyon, 3 mai 2024, n° 2203751 : Une agente avait enregistré ses supérieurs à leur insu, invoquant un harcèlement moral. Le tribunal a rejeté cette justification et confirmé la sanction disciplinaire, soulignant que l’enregistrement clandestin constitue un manquement aux obligations professionnelles, indépendamment des motivations de l’agent.
Franck ROLLAND / Juriste syndical CFDT/ 15 octobre 2025
Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles (23 avril 2026, n° 24VE03169) vient contredire l’approche jurisprudentielle du Conseil d’Etat de 2014. Un enregistrement peut être réalisé à l’insu de l’auteur des faits, et reconnu par le juge administratif comme une preuve recevable, peut importe qu’elle soit déloyale.
Des faits de harcèlements moral et sexuel:
M. E. avait intégré les effectifs d’une commune des Hauts-de-Seine en 2017 comme animateur contractuel, avant d’être affecté au poste d’huissier au sein du cabinet du maire à partir de 2019, puis titularisé comme adjoint technique territorial en 2021.
En juin 2022, il est brutalement changé d’affectation et muté d’office au service de l’état civil. Quelques semaines plus tard, il dépose plainte contre le maire pour harcèlement moral, harcèlement sexuel et agression sexuelle. Une information judiciaire est ouverte, un juge d’instruction désigné.
La commune soutenait que ce changement d’affectation n’était qu’une simple réorganisation du cabinet du maire (une mesure d’ordre intérieur insusceptible de recours). Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise avait suivi ce raisonnement et rejeté la demande de l’agent comme irrecevable.
La Cour administrative d’appel de Versailles a annulé ce jugement.
Pour établir le harcèlement qu’il avait subi, M. E. avait produit des enregistrements de conversations avec le maire, réalisés à l’insu de ce dernier avec son téléphone portable. Ces enregistrements avaient été retranscrits par un commissaire de justice.
La commune contestait leur recevabilité, arguant qu’ils avaient été obtenus de manière déloyale.
La Cour a écarté cet argument:
9. «En l’absence de disposition législative ou réglementaire contraire, l’administration, à laquelle il incombe d’établir les faits sur le fondement desquels elle adopte une décision, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif de l’excès de pouvoir par tout moyen. Ce principe de la liberté de la preuve qui prévaut en droit public bénéficie a fortiori à un agent public qui conteste la légalité d’une décision administrative le concernant, sans que l’administration puisse utilement s’opposer aux éléments factuels qu’il invoque devant le juge et sont soumis au débat contradictoire en faisant valoir qu’ils auraient été obtenus de façon déloyale. Par suite, le moyen de la commune tiré de ce qu’en l’espèce les enregistrements de conversations avec le maire ne pourraient être pris en compte doit être écarté. »
En langage clair : oui, un agent public peut enregistrer son supérieur hiérarchique, y compris un maire, et produire cet enregistrement en justice. L’administration ne peut pas s’y opposer au motif que la preuve serait déloyale! Quel retournement, enfin l’agent public obtient les mêmes droits à la défense que les salariés du secteur privé!
En l’espèce, les enregistrements révélaient des propos caractérisant une « emprise » et un harcèlement moral « assorti de propos à connotation sexuelle ». La commune n’a pas contesté la réalité ni la teneur de ces propos — elle s’est contentée d’affirmer qu’ils étaient « décontextualisés », ce que la Cour a jugé insuffisant.
Le litige d’ordre intérieur relevé par le Tribunal administratif de 1ère instance est donc écarté, car » il appartient au juge de rechercher si la décision contestée a porté atteinte au droit du fonctionnaire de ne pas être soumis à un harcèlement moral, que l’intéressé tient de son statut, ce qui exclurait de la regarder comme une mesure d’ordre intérieur insusceptible de recours. » (paragraphe 4.)
Franck ROLLAND / Juriste syndical CFDT/ MAJ 12 mai 2026